Les conseils en gestion peuvent-ils vendre des produits immobiliers?

Il y a fort à parier que des milliers d’intermédiaires qui vendent des produits défiscalisés  pour le compte de promoteurs ne détiennent pas la carte « T » délivrée par la Préfecture de Police pour permettre l’activité d’agent immobilier.

Si tel est le cas, ils risquent très sérieusement le renvoi devant le Tribunal Correctionnel pour exercice illégal de la profession d’agent immobilier.

Ce peut être le cas de nombreux Conseils en gestion de patrimoine qui sont amenés aux côtés de leur activité traditionnelle de Conseil à vendre des produits immobiliers de placement en se faisant régler une commission qu’elle soit d’ailleurs versée par le promoteur ou le client.


I.    LA REGLEMENTATION DE LA LOI HOGUET

L’article 1 de la Loi HOGUET du 2 janvier 1970 vise « les personnes qui, d’une manière habituelle, se livrent ou prêtent leur concours même à titre accessoire aux opérations portant sur les biens d’autrui et relatives à l’immobilier. »

L’article 16 de la Loi sanctionne d’une peine correctionnelle la personne qui sans carte professionnelle et d’une manière habituelle se livre ou prête son concours même à titre accessoire à ces opérations.

La lecture de ces textes est ainsi claire : si le Conseil en gestion de patrimoine vend des produits immobiliers quels qu’ils soient (pierre réelle ou pierre papier, produits immobiliers défiscalisés), il tombe sous le coup de la Loi s’il ne détient pas la carte préfectorale qui n’est délivrée :

- qu’aux titulaires de diplômes visés par la Loi

- ou qui justifient  d’une expérience professionnelle dans l’immobilier telle qu’elle est précisée par la Loi

- et n’ont pas fait l’objet de condamnation pénale à certains délits  tels qu’également précisés par la Loi.

II.    LES DIVERGENCES ENTRE LA JURISPRUDENCE PENALE ET LA JURISPRUDENCE CIVILE

On entend souvent dire par des intermédiaires financiers qui vendent des produits immobiliers qu’ils peuvent profiter d’une divergence de vue entre la Chambre Criminelle de la Cour de Cassation et la Chambre Civile qui ont deux opinions différentes concernant l’obligation de détenir une carte préfectorale « T ».

Il est vrai que cette divergence existe et qu’elle est fâcheuse car elle n’assure pas la sécurité juridique nécessaire à une aussi importante question.

Mais l’on comprendra qu’il est nécessaire de donner la primauté à une Jurisprudence pénale plus qu’une Jurisprudence Civile car les conséquences ne sont pas les mêmes.

Devant le Juge Civil, l’intermédiaire financier, s’il n’est pas détenteur de la carte « T » et s’il use habilement des Jurisprudences civiles pourra prétendre à sa commission.

Mais s’il est poursuivi devant la Juridiction pénale, non seulement il n’aura pas sa commission mais il sera condamné à une peine pénale inscrite à son casier judiciaire !
Comment dans ces conditions ne pas recommander aux Conseils en gestion de patrimoine ou intermédiaires financiers de détenir la fameuse carte « T » pour éviter tous risques fâcheux ?

   III. LA JURISPRUDENCE PENALE

Il est définitivement admis par les Juridictions pénales que l’entremise sous quelque forme que ce soit pour la commercialisation de programmes immobiliers entre dans le champ d’application de la Loi HOGUET du 2 janvier 1970 ( Arrêt du 17 novembre 1993 publié au Bulletin n° 342).


Cet Arrêt est donc particulièrement net et n’a jamais été démenti par la Chambre Criminelle de la Cour de Cassation.


      IV.  LA JURISPRUDENCE CIVILE

La Chambre Civile de la Cour de Cassation a beaucoup nuancé sa position à tel point qu’elle est parfois difficilement compréhensible !

Les intermédiaires financiers ont cru qu’un Arrêt rendu par la Première Chambre Civile du 1er décembre 1993 les dispensait de détenir la carte « T » pour vendre un programme immobilier qu’un promoteur leur donnait en commercialisation.

Cet Arrêt a cependant été mal analysé.

Si la Cour a en effet jugé de la sorte dans cette affaire c’est que le promoteur avait en l’espèce confié non seulement une mission de commercialisation mais également de conception à un professionnel.

Cette solution a été beaucoup critiquée par la Doctrine qui lui reprochait de faire la part belle à une mission d’assistance ou de conception par rapport à une mission de commercialisation qui, quant à elle, rentre directement dans le champ d’application de la Loi HOGUET.

Les partisans de la non détention d’une carte « T » ont crié encore plus fort « victoire » à propos d’un Arrêt rendu par la Cour d’Appel de TOULOUSE le 12 juin 2002.

Une société intermédiaire avait assigné le promoteur qui ne lui avait pas réglé les commissions car celui-ci faisait remarquer que qu’elle ne disposait pas de la carte « T » ni même d’un mandat.

La Cour d’Appel de TOULOUSE a trouvé qu’il exagérait et l’a condamné à payer la commission pour des motifs totalement contradictoires avec la Jurisprudence ci-dessus citée de la  Chambre Criminelle et la Cour de Cassation.

Les Toulousains doivent se réjouir mais une hirondelle ne fait pas le printemps et il n’est pas sûr que cette solution soit étendue à toute la France par la Cour de Cassation.

Certains commentateurs ont alors dit que la Cour de TOULOUSE restait dans la logique de la Cour de Cassation qui avait rendu un Arrêt assez semblable le 14 mars 2001 en jugeant : «Le contrat par lequel une SCI confie la vente des logements par elle construits à une société agissant exclusivement comme son représentant mandataire est un contrat d’agent commercial, auquel le mandant ne peut opposer les dispositions de la Loi du 2 janvier 1970 ».


Tous les spécialistes en droit immobilier sont restés dubitatifs face à ces solutions qui, encore une fois, prennent le contre-pied de la Chambre Criminelle de la Cour de Cassation.

Ils ont fait remarquer qu’il fallait se méfier de l’interprétation à donner à ces Jurisprudences qui étaient fondées beaucoup plus sur l’équité que sur le Droit.

Sans doute la Cour de TOULOUSE et la Cour de Cassation ont-elles estimé qu’il n’était pas moral qu’un promoteur qui avait fait travailler un commercialisateur ne lui paie pas sa commission au motif qu’il n’avait pas la carte « T ».

Certains commentateurs juristes ont pu considérer que la Jurisprudence avait alors ainsi considéré que la Loi n’était d’ordre public que pour le client de base mais non le promoteur.   

Autrement dit, le client de l’intermédiaire immobilier qui achète le produit défiscalisé ou non pourrait invoquer le défaut de carte « T » pour ne pas payer des honoraires mais le promoteur qui confie la commercialisation à cet intermédiaire ne le pourrait pas.

C’est l’application de la règle « nul ne peut invoquer sa propre turpitude ».

Beaucoup d’auteurs disent que ces tergiversations sont insupportables et que la Loi HOGUET est d’ordre public c'est-à-dire qu’elle a une logique interne qui vise aussi bien la protection des clients qui achètent que les promoteurs qui font vendre.

         V. CONCLUSION

Le moins que l’on puisse dire est qu’il n’existe aucune logique cartésienne dans tout ceci.

Les partisans de la carte « T » étendue à tous les intermédiaires financiers qui vendent des produits immobiliers se battent avec les milliers d’entre eux qui n’en ont pas au motif que ceux-ci ne vendent qu’accessoirement ces produits aux côtés des conseils financiers qu’ils donnent.  Ce n’est pas une bonne argumentation car elle est refusée par la Chambre Criminelle de la Cour de Cassation même si elle a pu être admise par la Jurisprudence civile. Or, risquer le Tribunal Correctionnel ne paraît pas une bonne solution pour qui veut paisiblement vivre sa vie de Conseil en gestion de patrimoine.