La Loi HOGUET – du nom du Député qui l’a fait voter le 2 janvier 1970 – qui est complétée par son Décret du 20 juillet 1972 réglemente les activités des Professionnels suivants de l’immobilier :
- les agents immobiliers et les mandataires en vente de fonds de commerce
- les administrateurs de biens également appelés gérants
- les syndic de copropriété
En raison des errements passés avec les scandales immobiliers des années 60, il est apparu nécessaire de protéger le public en instituant garanties et contrôles de ces professionnels de l’immobilier.
Cette protection est assurée essentiellement par le dispositif suivant :
- Détention d’une carte professionnelle délivrée par la Préfecture renouvelable annuellement (carte « T » pour la transaction et « G » pour la gestion).
- Obligation d’une assurance de responsabilité civile professionnelle dite RCP.
- Obligation d’une garantie financière pour les fonds versés par les clients
- Obligation de ne recevoir une commission immobilière que pour les opérations effectivement conclues entre les parties qui ont été rapprochées par l’Agent Immobilier.
- Obligation de détenir un répertoire des mandats de transaction ou de gestion
- Obligation de donner reçu pour les sommes versées.
- Diverses obligations administratives tenant à la tenue de l’agence et de ses succursales ainsi que le personnel.
Il faut préciser que l’ensemble de cette réglementation très contraignante et d’ordre public fut suscité avec les grands syndicats professionnels qui sont souvent consultés par le Ministère lors des toilettages de la Loi : FNAIM qui regroupe la grande majorité des professionnels, CNAB, CSAB, SNPI. Les professionnels se regroupent souvent en réseaux fonctionnant avec des règles internes de partage des honoraires, de moralité et de regroupement des efforts marketing : CENTURY 21, ORPI, LAFORET IMMOBILIER, FNAIM-
L’ADRESSE etc…
Qui peut faire un acte de transaction immobilière ?
Dès qu’il s’agit pour un individu, une société commerciale de faire une opération d’intermédiation sur les biens d’autrui, la Loi s’appliquera : elle définit de manière suivante ces opérations :
1. Achat, vente, échange, location, sous-location d’immeuble.
2. Achat, vente ou location gérante de fonds de commerce
3. Cession d’un cheptel mort ou vif
4. Achat ou vente d’action de sociétés immobilières.
La Loi ne réglemente que l’exercice habituel de ces activités si bien que la Jurisprudence a pu qu’une seule opération isolée de transaction générant une commission immobilière ne rentre pas dans le cadre de la Loi, c’est à dire qu’elle peut entraîner le paiement d’une commission immobilière à ce que l’on appelle dans la pratique un « apporteur d’affaire ». Si non, en vertu du caractère d’ordre public de la Loi HOGUET, un intermédiaire qui recevrait plusieurs commissions immobilières sans être titulaire de la carte professionnelle d’une part encourt des sanctions pénales, d’autre part doit rembourser cette commission à celui qui l’a versée qui peut ainsi porter plainte pénale ou intenter un procès civil en remboursement.
La Jurisprudence de la Cour de Cassation estime que l’habitude est suffisamment caractérisée par l’accomplissement de deux faits successifs (Cassation Criminelle 6 juin 1974).
Il faut encore préciser que la Loi ne s’applique pas aux « vendeurs de listes » qui ont une réglementation particulière : ils ne reçoivent pas une commission d’intermédiation mais reçoivent simplement une rémunération pour mettre à la disposition du public des listes de propriétaires ou locataires qui s’entendront directement entre eux sans intervention du professionnel.
Toute la difficulté résulte pour les Juges qui examinent l’application de la Loi HOGUET s’il existe dans des cas litigieux une véritable activité « d’entremise » qui est le critère d’application de la Loi.
S’entremettre signifie rechercher des co-contractants pour un mandat en vue d’aboutir à la signature d’un acte écrit : l’activité d’entremise nécessite donc que le professionnel rapproche les parties et mette en présence acheteur ou vendeur ou locataire et propriétaire et ce, même s’ils ne négocient pas en suite l’accord proprement dit !
La frontière est ainsi parfois difficile à déterminer et l’on peut citer à cet égard les exemples suivants :
- une agence de voyage qui propose au public des appartements aux sports d’hiver et encaisse un acompte sur le prix de vente est assujettie à la Loi : Cour d’Appel de PARIS. 9ème Chambre 14 mars 1984.
- des experts comptables qui procèdent dans un journal d’annonces légales à des publicités concernant des locations gérance de fonds de commerce ne sont pas assujettis à la Loi (Cassation Criminelle 20 février 1989).
- un promoteur qui désire confier la commercialisation de son programme à un mandataire ne peut que le faire au profit d’un agent immobilier titulaire de la carte « T » ce qui signifie que le promoteur ne peut pas mandater un agent commercial pour commercialiser son programme immobilier (Cassation Criminelle 17 novembre 1993).
- Par contre, un contrat par lequel un promoteur confie à un intermédiaire une mission générale de conception et de commercialisation d’un programme n’est pas soumis aux prescriptions de la Loi du 2 janvier 1970 : dans cette affaire jugée par la Cour de Cassation le 1er décembre 1993, le promoteur avait signé un contrat avec ce professionnel qui avait la charge de définir le produit, d’assurer les contacts auprès des architectes et entreprises, d’étudier les aspects financiers et la faisabilité du projet et de réaliser les études et enquêtes nécessaires en vue de déterminer la gamme des prix, mais sans qu’il aille jusqu’à rechercher les clients acheteurs.
Qui peut opérer une opération de gestion ?
Le gérant de bien ou l’administrateur de biens va conclure toutes sortes de baux et encaissera toutes sommes pour loyers, charges, réparations etc…
Il sera obligatoirement assujetti à la Loi HOGUET et devra disposer d’une carte professionnelle « G ».
La Loi admet que d’autres personnes, parce qu’elles présentent par ailleurs des garanties suffisantes, puissent se livrer occasionnellement à ces actes de gestion sans être obligatoirement soumises aux dispositions de cette Loi. C’est le cas pour les Huissiers de Justice, les Notaires, les Avocats, les Syndics et Administrateurs judiciaire, les Géomètres Experts, les Entreprises publiques ou Sociétés d’Economie Mixte ou Organismes HLM.
Quant aux architectes, ils peuvent gérer mais à la condition d’obtenir une carte professionnelle « G » (sans pouvoir percevoir de commission de courtage de vente en vertu de leurs règles professionnelles).
Bien évidemment, la Loi ne s’applique pas aux personnes ou à leur conjoint qui, à titre non professionnel, gèrent des biens sur lesquels ils ont des droits réels divis ou indivis.
Là encore, la Cour de Cassation estime que le délit de « gérance sans carte professionnelle » est établi si l’individu ou la société qui s’y livre le fait d’habitude.
Puisque la Loi ne concerne que les opérations portant sur les biens d’autrui, en sont exclues les activités de marchands de biens et de promoteurs qui gèrent leur patrimoine immobilier.
Ceci signifie que la Loi est applicable à une société qui est chargée de gérer le patrimoine immobilier d’une autre société sauf si elle est gérante de cette dernière société : un promoteur qui constitue une Société Civile Immobilière dont il est le gérant peut alors faire gérer son patrimoine par sa société commerciale si elle est également gérante de la SCI sans être assujetti à la Loi (JO. 19 janvier 1974).
Dans les activités « d’administration de biens » figurent également celles de Syndic de Copropriété.
Qui peut opérer une opération de Syndic de copropriété ?
Seuls les agents immobiliers titulaires de la carte professionnelle « G » peuvent être Syndics de copropriété.
Cependant, il est possible qu’un Syndic non professionnel, appelé « Syndic bénévole » puisse gérer l’immeuble en copropriété.
La Loi HOGUET ne le permet que pour les personnes ou leur conjoint qui soient copropriétaires dans l’immeuble, même non habitants : ils pourront recevoir une rémunération spéciale votée par l’Assemblée Générale de la Copropriété qui consistera le plus souvent à un défraiement raisonnable correspondant au remboursement des frais réels avec possibilité exceptionnelle de rémunération « au temps passé ». Il devra ouvrir un compte bancaire ou postal au nom du Syndicat pour y déposer sans délai toutes sommes perçues pour ce Syndicat et ne pourront donc utiliser leur propre compte bancaire.
Lorsque le Débuté HOGUET a déposé sa proposition de Loi sur le bureau de l’Assemblée Nationale, il s’est exprimé de la manière suivante :
« Il ne s’agit pas de promouvoir un statut professionnel à proprement parler, mais d’inciter une réglementation suffisante, tenant compte de l’expérience et de l’intérêt du public dans un domaine dont l’importance économique et sociale n’est plus à démontrer. Il est inconcevable qu’à une époque où la Législation immobilière est de plus en plus complexe et ou le non respect des prescriptions légales ou réglementaires peut avoir des conséquences incalculables pour le patrimoine de la clientèle désintéressée, aucune condition minimale de la technicité ne soit exigée pour l’accès aux professions considérées »
Olivier J.BRANE
Avocat à la Cour
Spécialiste en Droit immobilier